强奸 4 岁幼女被判 8 年，重罪被轻判了吗？

机械键盘敲起来真的很爽的壹读君 | 十一

前两周，负面新闻像是合谋发起了饱和攻击，一个接着一个，不给人喘息空间。这些恶性社会案件，在挑战大众情绪的同时，也激起了很多网友的正义感，他们强烈要求犯罪嫌疑人都能被处以重刑甚至死刑。

然而，即使大连当街打人者手段多残忍，最后他被刑拘的理由仅仅是强制猥亵罪、寻衅滋事罪。按照法条，寻衅滋事最多只会被判五年以下。

这远远低于大众强烈要求重判的心理预期。

事实上，大众对犯罪处罚的心理预期和司法机关实际处罚两者之间的差别，早已屡见不鲜。知乎两大话题 " 你以为是小罪其实是重罪 "" 你以为是重罪其实是小罪 "，浏览量超过 2 亿。

到底谁轻谁重？

很多判例都让网友对中国法律的量刑感到迷：到底什么是重罪什么是轻罪？为什么犯同样的罪，最终判刑却不一样？

2013 年，云南一官员强奸 4 岁幼女，一审被判 5 年有期，二审改判 8 年。

2018 年，耽美作者天一因非法出版、销售色情作品七千多本、获利 15 万，一审被判制作和贩卖淫秽物品牟利罪，获刑 10 年 6 个月，罚款 5 万。

对比这两个案子结果，给人的直观感受是——和制作贩卖淫秽物品罪比起来，强奸幼女就是个轻罪。

如果说强奸罪和制作贩卖淫秽物品罪因为刑种不同，无法进行定量比较，那么换个同类型的罪——传播淫秽物品。不久前，江苏南京一男子在网上公开售卖前女友的裸照和隐私视频，警方最终的处理办法是批评教育。

公安机关因当事人不追究责任，以及悔过态度良好，仅批评教育

一个被判 10 年，一个只批评教育，为什么同样都是售卖淫秽物品，何以结果天差地别？

另一个常被拎出来吐槽的是范冰冰偷税漏税案和空姐代购案。

2018 年，范冰冰因偷税漏税被查。最后查明的结果是，范冰冰在拍摄电影《大轰炸》期间偷缴个人所得税 618 万，范冰冰公司偷逃税 1.34 亿。在如此巨额的偷税金额面前，范冰冰并没有受到刑事处罚，只需在限定时间内补交税款和罚金即可。

而空姐李晓航相比就没那么 " 幸运 " 了。她因为从韩国代购化妆品，没有主动申报海关缴纳进出口税，逃税 113 万，一审以走私普通货物罪被判 11 年，罚款 50 万。二审虽然改判，但也被判 3 年，罚款 4 万。

同样都是逃税，为什么空姐逃得比范冰冰少却要坐牢？法律，到底是如何量刑的？

离开案情谈量刑都是耍流氓

无论出于报应理论还是预防理论，刑罚在惩罚力度上，要求都是罪责相等，罪犯犯的罪对社会危害多大，就受多少罚。

图片来自图虫创意

量刑是衡量罪责是否相等的最直接表现。法官根据案件事实和犯罪情节，权衡刑事责任的轻重，对罪犯做出罪责相等的惩罚。

法官在量刑时并不是乱量。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定了法官量刑的操作方式——定性定量分析。在定性的基础上，结合犯罪情节进行定量分析。①

具体有三个步骤：首先，确定犯了什么罪，然后依据刑种，确定量刑起点。

比如，A 犯了强奸罪，根据《刑法》规定，强奸罪判三年以上十年以下。那么法官给 A 的量刑起点就是三年。

其次，根据具体的犯罪事实和情节，如犯罪次数、犯罪数额、犯罪人年龄、是否自首、有没有前科、犯罪既遂未遂等因素，在量刑起点上进行加减，确定基准刑。比如，犯罪未遂的，可以最多减少基准刑的 50% 以下，

对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的 50% 以下。

自首，可以减少基准刑的 40% 以下甚至免除刑罚：

对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的 40% 以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40% 以上或者依法免除处罚。

未成年是最常见使用得最多的减刑因素，可以减少基准刑的 10%-60%：

（1）已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的 30%-60%；

（2）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的 10%-50%。

同样，被害人是未成年和老年人等弱势群体的，会增加量刑：

对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下。

有前科的和累犯，增加量刑：

对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。

对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%-40%，一般不少于 3 个月。

哦，当庭认罪也是量刑因素之一，可以减少 10% 基准刑。

举个例子。假设 A 强奸既遂，侵害未成年人，但 A 当庭认罪，那么 A 在量刑起点后调节的刑期是：3（1+ 弱势群体 20%- 当庭认罪 10%）=3.3 年。

根据各种犯罪情节进行算账，确定基准刑后得到的结果也不一定就是最终的刑期，还需要综合考虑整个案件情况进行调整。因为一个案子根据犯罪情节一通加减后，可能会出现刑期超过法定最高刑或者低于最低刑的情况。

比如强奸案，在不考虑从重情节的情况下，基本规定是三年起步十年封顶。如果根据计算，最终结果刑期超过十年：

量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以依法确定法定最高刑为宣告刑。

那么就以法定的十年为准。

如果最终刑期低于三年，要是结果是罪责相等的，低于三年也可以当做最终刑期。

量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有法定减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑。

所以，即便是同一种罪，因为犯罪情节和犯罪人的行为不同，最终也可能获得相差非常大的处罚。

然而仔细想想就会发现问题，量刑的起点基于法定刑。

论法定刑是如何制定的

所谓法定刑，可以简单理解为刑法规定的刑种刑期和刑罚。强奸罪是一个刑种，三年到十年是其刑期之一。根据具体的犯罪事实，如：

一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

三）在公共场所当众强奸妇女的；

四）二人以上轮奸的；

……

强奸罪的刑罚还可以判到十年以上到无期甚至是死刑。

法定刑是实现罪责相等的第一道门槛，因为量刑基于法定刑。而法定刑如何确定刑种、刑期，得靠立法。

再举两个例子，组织卖淫罪和故意杀人罪。

根据《刑法》规定，组织、强迫他人卖淫的，有三种处罚方式：5-10 年，10 年以上，无期。

处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

故意杀人罪有四种：3-10 年，10 年以上，无期，死刑。

处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

以最低刑比，组织卖淫罪最少判 5 年而故意杀人罪最低只有 3 年，故意杀人罪比组织卖淫罪轻。而以最高刑比，故意杀人罪最高可判死刑，组织卖淫最高只有无期，这时候故意杀人罪又比组织卖淫罪重。

所以问题就来了，组织卖淫罪、故意杀人罪到底谁轻谁重？故意杀人罪最低判三年比组织卖淫罪还低两年，合理吗？这两者的最低刑期，又是如何确定的？

事实上，我国法律上并没有明文规定轻重罪。这就造成了一个问题，大家对轻重罪的概念上并不能达成一致。有些人认为，除了死刑都是轻罪，也有人认为，十年以上才算重罪。

一个可以参考的数值是三年。不少学者认为，我国的刑罚可以三年为界，法定刑期三年以上的可以看做重罪。以此为标准，故意杀人和组织卖淫都算重罪。

至于为什么故意杀人的最低刑期反而比组织卖淫的低，壹读君目前并没有查到具体资料，甚至也没有查到我国《刑法》在编纂时，刑种、刑期设置的具体缘由和参考标准。但从我国《刑法》的确立和修订上，可以看出我国立法具有强烈的时代特色。

1979 年，新中国《刑法》最终通过并于次年开始实施。这一时期，我国正好结束十年动乱不不久，国家试图通过《刑法》控制社会秩序，刑种设置也就多和治安相关。以死刑为例，1979 年刑法中死刑分布②：

反革命罪，10 个死刑，

危害公共安全罪 2 个，

侵犯公民人身权利 2 个，

民主权利罪 2 个，

侵犯财产罪 2 个。

注意，没有经济犯罪。

80 年代开始，国家进入严打期，死刑罪名也就顺势增多。1979 年刑法规定的死刑只有 18 种，80 年代猛增到了 80 多种，故意伤害罪的死刑刑期，就是这一时期增加的。

经济罪是能显示我国立法特色的另一罪刑。79 年版刑法设立之初，我国还处于计划经济时代，在国家严控之下，经济犯罪并不多。到了 90 年代，随着改革开放和社会主义市场经济开始，经济犯罪陡增。于是 1997 年的刑法修订，着重针对经济犯罪。原本 79 年版刑法中死刑并没有经济犯罪，97 年的刑法中，不仅有，还很多③。

生产、销售假药，致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

伪造货币集团的首要分子或者伪造货币数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

伪造并出售伪造的增值税专用发票，数量特别巨大，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。

97 年修订版刑法，破坏社会主义市场经济秩序罪这一条大罪，下面就用了 92 个条文。而 79 版的刑法中，所有罪名的条文不过 102 条。